Il know-how nel franchising
Il know-how è un elemento di fondamentale importanza nel franchising. Esso costituisce il principale elemento che consente all’affiliato di godere in modo stabile di un vantaggio competitivo rispetto alla concorrenza. Può avere un contenuto molto vario, in relazione ai diversi settori nei quali il franchising si applica. Il know-how deve essere dotato di precisi requisiti, previsti dalla L. n. 129/2004. In difetto, il contratto di franchising può essere dichiarato nullo. I principali strumenti con i quali il know-how viene concesso in licenza agli affiliati sono il manuale operativo e la formazione.
1.Cos’è il know-how nel franchising
Il know-how è, come noto, un elemento di fondamentale importanza nel franchising. La centralità del know-how nel franchising deriva dal fatto che esso costituisce il principale elemento che consente all’affiliato di godere in modo stabile di un vantaggio competitivo rispetto alla concorrenza.
Il know-how è infatti uno dei componenti fondamentali del c.d. franchise package, cioè di quel complesso di diritti che il franchisor concede al franchisee e che permette al franchisee di presentarsi agli occhi dei consumatori sostanzialmente come l’alter ego del franchisor.
Ma in che cosa consiste concretamente il know-how nel franchising?
Si può dire che il know-how è costituito da un complesso di esperienze, informazioni, conoscenze, abilità operative necessarie per svolgere una determinata attività all’interno di una rete in franchising.
Il know-how si distingue da altri diritti di proprietà intellettuale in quanto non è registrabile come un brevetto o un marchio. Nella prassi, il know-how può avere un contenuto molto vario, in relazione ai diversi settori nei quali il contratto di affiliazione commerciale può trovare applicazione. Si può trattare ad esempio di:
- una specifica tecnica di vendita dei prodotti;
- una tecnica particolare di magazzinaggio/movimentazione merci;
- una tecnica specifica di organizzazione dello spazio di vendita dei prodotti;
- una modalità di preparazione di cibi/bevande;
- prodotti/servizi specifici ed originali;
- procedure organizzative/gestionali specifiche ed originali;
- tecniche di vendita specifiche ed originali;
- stile comunicativo/promozionale specifico ed originale,
e così via.
2.I requisiti di validità del know-how
Il know-how deve essere dotato di precisi requisiti per essere valido e tutelabile. Ai sensi dell’art. 1, 3° comma della L. n. 129/2004, il know-how deve essere dotato di tre caratteristiche:
- segretezza;
- sostanzialità;
- individuabilità.
Tali caratteristiche sono funzionali a far sì che all’affiliato venga trasferito un patrimonio di conoscenze che effettivamente gli consentano di svolgere la propria attività in seno alla rete in modo proficuo, e quindi tale da giustificare il corrispettivo versato dall’affiliato.
In primo luogo, il know-how deve essere segreto, ovvero “non generalmente noto né facilmente accessibile”. Affinché le nozioni trasferite dall’affiliante all’affiliato siano qualificabili come know-how occorre dunque che le stesse non siano liberamente acquisibili altrove, cioè non siano state divulgate, o quantomeno che loro acquisizione da terzi sia notevolmente più onerosa per l’affiliato.
Tuttavia, ciò che deve essere “segreto” non sono le singole esperienze ed informazioni che compongono il know-how, bensì il complesso di nozioni in cui esso si articola; pertanto, il know-how non perde la caratteristica della segretezza se le singole parti che lo compongono sono conosciute, ma non lo è la loro combinazione in un insieme.
In secondo luogo, il know-how deve essere sostanziale, cioè deve comprendere le “conoscenze indispensabili all’affiliato per l’uso, per la vendita o la rivendita, la gestione o l’organizzazione dei beni o servizi contrattuali”. Le informazioni trasmesse dall’affiliante devono essere quindi tali da costituire un’utilità economica effettiva per l’affiliato, da cui questi non possa prescindere per l’esercizio della propria attività nella rete in franchising.
Si ritiene tuttavia che l’“indispensabilità” del know-how debba riferirsi alla formula nella sua globalità, nel senso che le nozioni trasferite dall’affiliante all’affiliato non devono essere necessariamente indispensabili in senso assoluto bensì tali da individuare le caratteristiche della rete con riferimento alla scelta o qualità dei beni, alla selezione dei fornitori che assicurino tale qualità, alla composizione dell’assortimento, alla presentazione dei beni, ai rapporti con la clientela, all’amministrazione, alla gestione finanziaria etc..
Infine, il know-how deve essere individuato, cioè “descritto in modo sufficientemente esauriente, tale da consentire di verificare se risponde ai criteri di segretezza e di sostanzialità”. Tale caratteristica risponde dunque alla finalità di permettere all’affiliato di conoscere nel dettaglio la formula commerciale trasferitagli e di verificare il rispetto dei requisiti di segretezza e sostanzialità.
Si tratta tuttavia di un onere formale che risponde anche ad un interesse dell’affiliante, il quale in tal modo è in grado di controllare se l’affiliato eventualmente utilizzi il know-how al di là dello scopo contrattuale, o, cessato il contratto, lo utilizzi per sé o per altri.
3. Le conseguenze di un know-how inesistente o carente nel franchising
Vediamo ora cosa accade quando il know-how manchi totalmente oppure – come più frequentemente si verifica – risulti carente di alcune delle caratteristiche che prima abbiamo elencato.
Poiché l’art. 3, 4° comma, della L. n. 129/2004 prevede l’obbligo di indicare nel contratto di franchising il know-how fornito dall’affiliante all’affiliato – avente i requisiti prima descritti – si ritiene che la mancanza o insufficienza del know-how provochi la nullità del contratto di franchising per indeterminatezza dell’oggetto, e il conseguente diritto del franchisee alla restituzione di tutte le somme che abbia versato nel frattempo al franchisor, o, in alternativa, la risoluzione del contratto per inadempimento del franchisor, con conseguente diritto del franchisee al risarcimento del danno subìto.
Sotto diverso profilo, qualora la mancata o insufficiente trasmissione di know-how integri un’ipotesi di pubblicità ingannevole, è possibile che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) irroghi, d’ufficio o su segnalazione del franchisee, una sanzione pecuniaria – che può essere anche pesante – nei confronti del franchisor.
4.Come viene trasferito il know-how nel franchising:
a) il manuale operativo
I principali strumenti con i quali, nella prassi, il know-how viene trasferito – o meglio, concesso in licenza – dall’affiliante all’affiliato sono due: il c.d. manuale operativo e la formazione.
Il manuale operativo è, come noto, una sorta di guida, contenente una serie di indicazioni e istruzioni più o meno dettagliate che l’affiliato deve seguire per aprire e gestire l’unità in franchising secondo le strategie operative, le informazioni confidenziali e le conoscenze tecniche impartite dal franchisor.
Generalmente, il manuale operativo viene consegnato al franchisee solo nel momento in cui quest’ultimo sottoscrive effettivamente il contratto di franchising. Ciò è perfettamente legittimo, dato che, quando sussistono esigenze di riservatezza – come appunto nel caso del know-how – il franchisor può senz’altro evitare di consegnare all’aspirante franchisee – che potrebbe poi decidere di non aderire alla rete, sfruttando tali conoscenze a proprio vantaggio e ai danni del franchisor – documenti di particolare rilevanza relativi alla formula commerciale. A tal fine, un patto di riservatezza sottoscritto dall’aspirante franchisee non sarebbe infatti sufficiente a tutelare sufficientemente il franchisor.
Il manuale operativo è uno strumento fondamentale per mantenere l’uniformità della rete in termini di standard progettuali, di immagine, di marketing, di vendita, etc.; esso rappresenta quindi anche uno strumento di controllo dell’efficacia commerciale e dell’efficienza economica dei punti di vendita. Si tratta dunque di uno strumento essenziale per la conduzione dell’attività degli affiliati, per il mantenimento dell’immagine e dell’uniformità funzionale e strutturale delle unità affiliate e per favorirne un proficuo risultato economico e commerciale.
Varie sentenze dell’autorità giudiziaria e provvedimenti dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM) hanno, anche in tempi recenti, stigmatizzato il fenomeno (purtroppo abbastanza ricorrente) della consegna agli affiliati di manuali operativi “evanescenti” (in quanto, ad es., aventi un contenuto privo di sostanziale rilevanza), sanzionando anche pesantemente le reti in franchising che ne avevano fatto uso.
5. Come viene trasferito il know-how nel franchising:
b) la formazione
L’altra modalità di trasmissione del know-how è la formazione. Attraverso di essa vengono trasferite agli affiliati tutte quelle conoscenze pratiche che non possono essere descritte e formalizzate nel manuale operativo, e che possono essere dunque apprese solo attraverso il contatto diretto con il formatore (si pensi ad es. a certe modalità di commercializzazione, o di marketing).
La formazione viene erogata agli affiliati essenzialmente all’inizio del contratto di franchising (cioè in fase di start up). Tuttavia è errato pensare che la formazione debba essere erogata solo una tantum all’inizio del rapporto di franchising. Essa infatti continua – o meglio, dovrebbe continuare – durante tutto l’arco di durata del contratto, di pari passo con gli aggiornamenti che, più o meno inevitabilmente, la formula commerciale subisce nel tempo.
La formazione impartita dal franchisor ai franchisee costituisce generalmente un preciso obbligo contrattuale per il franchisor. Le conseguenze in caso di omessa o carente formazione possono essere assai gravi per il franchisor, il quale può andare in questo caso incontro:
- all’annullamento del contratto, sotto il profilo della inesistenza o carenza del know-how, con conseguente obbligo di risarcimento del danno in favore dell’affiliato;
- alla risoluzione del contratto per inadempimento, con conseguente obbligo di risarcimento del danno in favore dell’affiliato;
- all’irrogazione di sanzioni da parte dell’G.C.M., sotto il profilo dell’ingannevolezza dei messaggi o materiali nei quali sia stata pubblicizzata l’attività formativa.
Avv. Valerio Pandolfini
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