F.A.Q. - Studio Legale Franchisee - Pandolfini
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Pubblichiamo alcune tra le più ricorrenti domande che gli affiliati in franchising ci hanno rivolto, con le relative risposte, divise per argomenti. Crediamo in questo modo di fornire un primo orientamento utile agli affiliati, che generalmente – senza che spesso ne siano consapevoli – hanno le medesime esigenze e problemi, qualunque sia la rete in franchising.

 

Le risposte di seguito fornite sono sintetiche e necessariamente prescindono dalla situazione concreta del singolo affiliato, che quasi sempre presenta peculiarità tali da richiedere un parere e una consulenza più approfondita.

 

Vi invitiamo pertanto a rivolgerVi al nostro Studio per esporci la Vostra problematica.

PRIMA DI FIRMARE IL CONTRATTO

 

Quali informazioni deve fornire il franchisor prima della firma del contratto?

La L. n. 129/2004 prevede che, almeno 30 giorni prima della sottoscrizione del contratto, l’affiliante deve consegnare all’aspirante affiliato: a) la copia completa del contratto di franchising; b) una serie di informazioni sulla rete in franchising, elencata dettagliatamente. Tra tali informazioni, particolarmente importanti per l’affiliato sono quelle che riguardano il marchio, la lista degli affiliati alla rete (attuale e negli ultimi tre anni), gli investimenti richiesti e il contenzioso. Il franchisor può anche non fornire alcune delle informazioni previste per legge, qualora vi siano obiettive e specifiche esigenze di riservatezza, e sempre che di tali esigenze si faccia menzione nel contratto. Le informazioni previste dalla legge devono essere valutate molto attentamente dall’aspirante affiliato prima di firmare il contratto, con l’ausilio di un legale specializzato in franchising.

 

Il Franchisor mi ha fornito la bozza del contratto di franchising. Quali sono le clausole da controllare prima di firmare?

Ci sono molte clausole che l’aspirante affiliato deve controllare attentamente prima di firmare un contratto di franchising. Questo perché tale contratto contiene spesso clausole che limitano la libertà contrattuale dell’affiliato, e che, se firmate, sono generalmente valide ed efficaci, e non possono essere contestate successivamente. Pertanto, esse devono essere valutate per evitare sorprese e possibilmente per modificarle o eliminarle in sede di trattativa. Queste alcune delle più importanti clausole: a) durata e possibilità di recesso; b) servizi del franchisor; c) divieti di concorrenza durante e dopo il contratto; d) penali; e) possibilità di risoluzione del contratto; f) divieti di cessione del contratto e dell’azienda; g) obblighi di acquisto di prodotti, servizi, software etc. Tutte queste (e molte altre) clausole devono essere attentamente analizzate e valutate dall’aspirante affiliato, con l’aiuto di un legale specializzato in franchising.

 

La bozza del contratto di franchising che mi ha fornito il franchisor contiene una serie di clausole gravose e vessatorie. Che fare?

Tutte le clausole di un contratto di franchising, e soprattutto quelle gravose, vessatorie o comunque potenzialmente pericolose per l’affiliato (e di solito ce ne sono sempre almeno alcune), devono essere attentamente analizzate e valutate prima di firmare il contratto. Questo ad un duplice scopo: a) rendere l’affiliato consapevole del contratto che stà firmando e dei rischi che lo stesso può comportare; b) cercare di modificare, eliminare o integrare il più possibile le clausole rischiose nel corso di una trattativa con il franchisor. Non vi è alcun obbligo di firmare un contratto di franchising; ma quando viene firmato, tutti gli obblighi previsti dal contratto stesso vincolano l’affiliato. Dunque, è necessario affidarsi ad un legale specializzato in franchising per analizzare attentamente la bozza del contratto e, dopo apposita e accurata trattativa con il franchisor, valutare se ed in quali termini è opportuno firmare il contratto.

 

Quali sono gli aspetti da valutare prima di firmare il contratto?

Dal punto di vista giuridico, occorre valutare essenzialmente: a) le informazioni circa la rete in franchising, non solo quelle obbligatoriamente previste dalla legge ma anche altre ulteriori (dato che l’aspirante affiliato ha diritto di richiedere ogni informazione utile sulla rete, e il franchisor ha diritto di rispondere); b) ovviamente, il contratto di franchising; c) il business plan. Quest’ultimo non è obbligatorio, ma se il franchisor lo fornisce (come generalmente accade) deve essere attentamente valutato, eventualmente chiedendo opportuni chiarimenti e precisazioni. Tutto questo deve essere valutato dall’affiliato avvalendosi di un esperto del settore.

DURATA, RECESSO DAL CONTRATTO

 

Qual è la durata di un contratto di franchising?

In base alla legge n. 129/2004, un contratto di franchising non può durare meno di 3 anni, o anche più se l’affiliato non ha ammortizzato gli investimenti fatti. Ciò premesso, la durata del contratto è quella prevista nel contratto stesso (mediamente intorno a 5 anni). Spesso di prevede una prima durata inziale, con possibilità di rinnovo automatico se una delle parti non dà disdetta entro un certo termine prima della scadenza.

 

E’ possibile interrompere un contratto di franchising prima del termine?

Se nel contratto di franchising non è prevista espressamente la possibilità per l’affiliato di recedere anticipatamente – o se, il che è praticamente lo stesso, è prevista tale possibilità ma a condizioni penalizzanti per l’affiliato (penali, circostanze eccezionali, preavvisi molto lunghi, etc.) – non è possibile per l’affiliato terminare il contratto unilateralmente, cioè di propria iniziativa (ad es. inviando una semplice lettera). Se l’affiliato termina ugualmente il contratto, pone in essere una condotta illegittima e si espone a responsabilità nei confronti del franchisor per risarcimento danni. Per ottenere lo scioglimento anticipato del contratto (qualora non sia prevista la possibilità per l’affiliato di recedere) vi sono solo due strade: 1) ottenere un accordo bonario con il franchisor per lo scioglimento consensuale; 2) promuovere un contenzioso per ottenere lo scioglimento giudiziale (cioè da parte dell’autorità giudiziaria), ma solo e soltanto se vi siano evidenti e dimostrabili irregolarità o inadempimenti contrattuali del franchisor. In entrambi i casi, è necessario rivolgersi ad uno studio legale specializzato in franchising per verificare se e come sciogliere anticipatamente un contratto di franchising senza rischi legali.

 

Il contratto di franchising stà per scadere; ho fatto molti investimenti e non voglio perderli, posso rinnovarlo?

Occorre esaminare ciò che è previsto nel contratto. Spesso si prevede una durata iniziale, con rinnovo automatico salvo disdetta entro un certo termine prima della scadenza. In questo caso, se nessuna delle parti dà disdetta, il contratto si rinnova. Se invece non è previsto il rinnovo automatico, giunti alla scadenza il contratto cessa. In questo caso l’affiliato può ovviamente intraprendere delle trattative con il franchisor per stipulare un nuovo contratto (a condizioni uguali o diverse), ma non ha nessun diritto al rinnovo; quindi se il franchisor non intende continuare il rapporto, questo cessa e il franchisee perde gli investimenti effettuati. A meno che non riesca a dimostrare (ma è piuttosto difficile) che aveva un ragionevole affidamento nella prosecuzione del rapporto, ad es. perché l’affiliato gli aveva fatto credere in un rinnovo e magari l‘aveva spinto a fare nuovi investimenti.

CONTRATTO E INADEMPIENZE DEL FRANCHISOR

 

Il Know-how del franchisor è carente. Cosa posso fare?

Il Know-how è un elemento molto importante nel franchisor e deve avere alcune caratteristiche, previste dalla L. n. 129/2004, per essere valido, cioè deve essere individuato, sostanziale e segreto, ovvero tale da dare all’affiliato un sostanziale vantaggio competitivo. Se queste caratteristiche mancano, in tutto o in parte (ad esempio perché la formazione è stata carente o perché il manuale operativo è di scarsa consistenza), è possibile chiedere l’annullamento del contratto e il risarcimento del contratto. Tuttavia non è facile ottenere questo risultato in un contenzioso, per molti motivi (in particolare, per la difficoltà di accertare l’insussistenza dei requisiti previsti dalla legge). Molto meglio verificare l’esistenza di un valido know-how prima di firmare il contratto, o, una volta firmato, raggiungere un accordo transattivo con il franchisor, con l’ausilio di un legale specializzato in franchising.

 

Il franchisor non mi ha fornito la documentazione prevista dalla legge prima della firma del contratto. Quali sono le conseguenze?

Se le informazioni previste dalla L. n. 129/2004 non sono fornite all’aspirante affiliato (o se sono fornite in modo inesatto o ingannevole) l’affiliato può chiedere l’annullamento del contratto di franchising, con conseguente risarcimento del danno. Tuttavia, tale richiesta non può essere effettuata a distanza di molto tempo dalla firma del contratto; non solo per problemi di prescrizione, ma anche perché se la domanda fosse proposta a distanza di molti anni dalla firma, dopo che il contratto ha sempre avuto regolare esecuzione e senza che l’affiliato abbia mai comunicato questa circostanza all’affiliante, il Giudice potrebbe ritenere la domanda come pretestuosa e in mala fede. Occorre quindi valutare attentamente la situazione rivolgendosi a un legale specializzato in franchising.

 

La mia attività è in perdita. Cosa posso fare?

Il cattivo andamento dell’attività dell’affiliato non è causa di scioglimento del contratto (tranne nei casi in cui ciò sia esplicitamente previsto nel contratto stesso). Dunque, in tal caso l’affiliato non può recedere unilateralmente dal contratto, e se lo fa si rende inadempiente e incorre in responsabilità nei confronti del franchisor. La cosa più opportuna da fare è intraprendere trattative con il franchisor per concordare lo scioglimento anticipato consensuale del contratto, alle condizioni migliori possibili, avvalendosi di un legale esperto in franchising.

 

Il franchisor non mi ha fornito assistenza nella fase di start-up. Cosa posso fare?

Occorre controllare che nel contratto di franchising vi sia un obbligo esplicito del franchisor di fornire assistenza all’affiliato in sede di start-up (come sempre dovrebbe accadere). Se tale obbligo c’è, è possibile avanzare una richiesta di risarcimento danni nei confronti del franchisor e/o di risoluzione del contratto. Altrimenti, non vi è alcuna possibilità, se non quella di intraprendere trattative con il franchisor per cercare di rimediare almeno in parte al problema. In ogni caso, occorre rivolgersi ad un legale specializzato in franchising.

 

Il franchisor ha violato l’esclusiva. Cosa posso fare?

Prima di tutto occorre controllare che esista effettivamente un’esclusiva per l’affiliato (se non è prevista espressamente nel contratto di franchising non c’è alcuna esclusiva) e in quali termini sdia prevista (spesso ci sono delle eccezioni o limiti più o meno rilevanti). Appurato ciò, se effettivamente vi è stata una violazione di esclusiva si tratta di un inadempimento grave, che può condurre alla risoluzione del contratto e al risarcimento danni. Occorre comunque rivolgersi a un legale esperto in franchising.

 

Il franchisor non ha effettuato la pubblicità. Cosa posso fare?

Anche in questo caso occorre verificare attentamente se e quali obblighi contrattuali ha effettivamente assunto il franchisor in tema di pubblicità. Spesso nei contratti di franchising si prevede che il franchisor effettua la pubblicità a livello nazionale (ma con ampi margini di discrezionalità, che è difficile contestare), mentre l’affiliato è competente per la pubblicità a livello locale (di solito con supervisione/approvazione del franchisor). Qualche volta è previsto un apposito contributo che l’affiliato deve versare al franchisor per la pubblicità. Ciò premesso, se anche è previsto nel contratto un obbligo di pubblicità per il franchisor è difficile dimostrarne la violazione; meglio intavolare opportune trattative, avvalendosi di un legale esperto in franchising.

 

Siamo in contatto con altri affiliati che hanno avuto problemi con il franchisor. Possiamo unirci?

Assolutamente sì, anzi è altamente opportuno che questo avvenga. Infatti, un numero consistente di affiliati è in grado di esercitare molta maggiore pressione nei confronti del franchisor, e quindi di ottenere risultati molto più positivi di quanto si potrebbe ottenere con una iniziativa singola. E’ quindi altamente consigliabile contattare anche altri affiliati per fare fronte comune con il franchisor, dato che generalmente i problemi che un affiliato incontra sono comune anche ad altri affiliati. Oltretutto, questo consentirà un risparmio significativo di spese legali per i singoli affiliati. L’unione fa la forza nel franchising!.

DOPO LA CESSAZIONE DEL CONTRATTO

 

Cessato il contratto di franchising, è possibile continuare a svolgere la stessa attività?

Occorre verificare attentamente quanto previsto nel contratto di franchising a proposito dell’attività in concorrenza post-contrattuale (cioè appunto dopo la cessazione del contratto, per qualsiasi causa). Se nel contratto non è previsto nulla, l’affiliato può continuare a svolgere la stessa attività (o attività simile), nei soli limiti in cui la stessa non costituisca concorrenza sleale, cioè sia svolta in modo illecito (cioè con appropriazione di know-how o informazioni riservate del franchisor, storno di dipendenti  etc.). Se invece – come spesso accade – è prevista nel contratto una clausola che vieta all’affiliato di svolgere attività in concorrenza anche dopo la cessazione del contratto, l’affiliato non può in ogni caso svolgere tale attività (cioè anche se non fa concorrenza sleale), ma entro certi limiti (vedi F.A.Q.). Occorre rivolgersi ad uno studio legale specializzato in franchising per verificare se è possibile per l’affiliato svolgere attività identica o simile a quella che svolgeva  nella rete in franchising senza incorrere in rischi legali.

 

Nel contratto di franchising è presente una clausola che mi vieta di svolgere attività in concorrenza dopo la cessazione del contratto. E’ valida questa clausola? Cosa accade se viene violata? 

La clausola che vieta all’affiliato di svolgere attività simile o analoga a quella svolta durante il contratto di franchising dopo la cessazione del contratto stesso è valida, quando ricorrono i seguenti presupposti: a) è necessaria per proteggere il know-how del franchisor (il che di solito si verifica, ammesso che vi sia un valido know-how); b) è limitata ai locali in cui il franchisee ha operato durante il contratto; c) ha durata massima di 1 anno dopo il termine del contratto.

Se tale clausola viene violata dall’ex affiliato, il franchisor può chiedere il risarcimento dei danni (spesso è prevista una penale nel contratto) e, soprattutto, può agire d’urgenza per fare cessare immediatamente l’attività dell’affiliato.

 

Nel contratto di franchising è presente una clausola di non concorrenza post-contrattuale. E’ possibile lo stesso continuare l’attività con un prestanome?

Occorre esaminare attentamente la clausola (che è diversa da contratto a contratto). Spesso si prevede che l’attività non può essere svolta né direttamente né indirettamente (cioè appunto tramite prestanomi, interposizioni fittizie etc.), il che significa che l’affiliato non può più essere coinvolto in nessun modo, anche indiretto, nell’attività. Occorre comunque rivolgersi a un legale esperto in franchising per l’interpretazione esatta della clausola e conseguentemente per le decisioni più opportune.

 

Cessato il contratto, cosa posso fare delle scorte invendute?

Di solito questo punto è previsto dal contratto di franchising; spesso si prevede una facoltà (non obbligo) del franchisor a riacquistare le scorte invendute ad un certo prezzo (di solito ribassato). Se non è previsto nulla nel contratto, l’affiliato è libero di vendere le scorte, ma occorre verificare (rivolgendosi a un legale esperto in franchising) se non ci siano problemi di concorrenza sleale.

CONTENZIOSO

 

Il business plan che mi aveva dato il franchisor era inesatto. Posso fare causa?

Il business plan è considerato materiale pubblicitario, e come tale non è vincolante e non dà luogo ad obblighi per il franchisor (e quindi neanche a responsabilità). Ricordiamo che l’affiliato in franchising è un imprenditore ed è come tale soggetto al rischio d’impresa, anche se fa parte di una catena in franchising, senza nessuna garanzia di risultato. Per promuovere un contenzioso (per ottenere l’annullamento del contratto e il risarcimento dei danni), l’affiliato deve dimostrare: a) che i dati del business plan erano gravemente inesatti o falsi (non basta cioè un leggero scostamento); b) che è stato ingannato o tratto in errore volutamente dal franchisor, e che se avesse avuto i dati reali non avrebbe firmato il contratto. Circostanze molto difficili da dimostrare. Più semplice invece una denunzia all’AGCM per pubblicità ingannevole. In ogni caso, occorre consultare uno studio legale specializzato in franchising.

 

I costi per l’allestimento del locale sono stati molto maggiori di quelli che mi aveva prospettato il franchisor: posso fare causa?

Il franchisor è tenuto per legge a informare il franchisee (prima della firma del contratto) dei costi a cui va incontro per entrare a far parte della rete, quindi anche quelli attinenti ai locali in cui svolgerà l’attività (allestimenti, materiali, prodotti, software etc.). Se i costi sono stati indicati in modo inesatto (cioè inferiore a quelli reali) è possibile chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento dei danni. Però attenzione: deve trattarsi di costi obbligatori, cioè che l’affiliato deve comunque sostenere perché richiesti dal franchisor come condizione per entrare a far parte della rete. Se invece questi costi sono scelti discrezionalmente dall’affiliato (ad es. perché ha voluto fare determinati lavori nel locale, o scegliere un determinato allestimento) non vi è nessuna responsabilità del franchisor. Occorre quindi valutare attentamente la situazione con l’ausilio di un legale esperto in franchising.

 

Il franchisor non mi ha fornito i servizi previsti nel contratto. Posso fargli causa? Per ottenere che cosa?

Sì è possibile fare causa al franchisor, ma occorre valutare attentamente tre presupposti: a) i servizi devono essere previsti espressamente nel contratto (spesso gli affiliati credono che il franchisor sia tenuto a fornire un certo servizio, ma se non è previsto nel contratto non vi è nessun obbligo e quindi nessuna responsabilità); b) occorre che le inadempienze del franchisor non siano lievi ma siano gravi (se ad es. era previsto un corso di formazione di 3 gg. e ne viene fatto uno di 2 gg., probabilmente non è una inadempienza grave); c) occorre avere gli elementi per dimostrare che il franchisor è stato inadempiente (ciò che non si può dimostrare nel processo, non conta). Se ci sono questi presupposti, il franchisee può agire in giudizio per ottenere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno (danno emergente e lucro cessante). Tutto ciò deve essere attentamente valutato da uno studio legale esperto in franchising.

 

Voglio fare causa al franchisor; nel contratto è previsto che è competente un collegio arbitrale, cosa significa?

Spesso nei contratti di franchising è presente una clausola compromissoria, secondo cui in caso di controversia non è competente il giudice ordinario (ad es. il Tribunale di Milano), ma un collegio arbitrale, cioè degli arbitri privati, scelti dalle parti (di solito tre: due sono scelti dalle pareti e il terzo dal Presidente del Tribunale, oppure da un’istituzione arbitrale, ad es. la CCIAA di Milano). La clausola compromissoria presenta vantaggi e svantaggi. Vantaggi: a) la causa dura molto meno di una causa ordinaria (al massimo 1 anno); b) gli arbitri sono spesso più competenti (in materia di franchising) di un giudice ordinario. Svantaggi: ve ne è sostanzialmente uno solo ma importante, i costi. Una causa davanti a un collegio arbitrale ha un costo mediamente superiore di almeno 5-10 volte rispetto a una causa davanti a un giudice ordinario, in quanto gli arbitri sono professionisti privati che devono essere pagati. E questi costi devono essere anticipati dalle parti (quindi anche dall’affiliato), altrimenti il collegio non si pronuncia. Occorre quindi valutare molto attentamente l’opportunità di iniziare un contenzioso davanti a un collegio arbitrale, attraverso uno studio legale esperto in franchising.

 

Voglio fare causa al franchisor. Quanto durerà? Quanto mi costa?

La durata di una causa (davanti al Giudice ordinario) non è preventivabile, in quanto dipende da molti fattori, tra i quali in particolare il Tribunale in cui viene introdotta la causa, e all’interno di esso, il Giudice a cui verrà assegnata e, la complessità della causa. Mediamente, una causa in materia di franchising (in primo grado) dura da un minimo di 2 anni a un massimo di 5-6 anni. Il costo di una causa (cioè le spese legali) dipende essenzialmente da tre fattori: a) il valore della causa (cioè ad esempio, qual è l’ammontare del risarcimento danni richiesto); b) la complessità della causa; c) la durata della causa. Indicativamente, le spese legali per una causa in materia di franchising di valore medio oscillano tra le 3.000,00 e le 6.000,00 Euro (in primo grado). Ovviamente, se la causa ha esito vittorioso le spese verranno poi rimborsate dal franchisor soccombente. Viceversa, se la causa verrà persa l’affiliato dovrà anche pagare le spese legali al franchisor vittorioso. Anche per questo, la decisione se instaurare una causa o meno va valutata attentamente con un legale esperto in franchising.

 

Voglio fare causa al franchisor. Applicate onorari in percentuale in caso di successo?

Possiamo valutare di applicare una parte dei nostri onorari (non tutti, perché questo è vietato dalla legge professionale) non in misura fissa, ma in percentuale, in caso di esito vittorioso della causa (ad esempio, in percentuale sul risarcimento danni che verrà riconosciuto all’affiliato). Questo però è possibile solo se, all’esito dell’esame della pratica, valuteremo che esistono buone probabilità di esito vittorioso (ad esempio in relazione alla fondatezza della pretesa e della dimostrabilità in giudizio della pretesa stessa). Altrimenti, questo tipo di accordo sugli onorari non è possibile.