Franchising: le cose da sapere prima di firmare il contratto per evitare rischi

Il franchising  può presentare agli affiliati in franchising anche notevoli rischi di tipo legale, che si tramutano in rischi di tipo economico. Tali rischi possono essere evitati dall’affiliato in via preventiva, effettuando cioè una serie di analisi, con l’ausilio di un legale espetto in franchising, prima di firmare il contratto. A tal fine devono essere attentamente analizzate e valutate le informazioni previste dalla L. n. 129/2004 che il franchisor deve obbligatoriamente fornire all’aspirante affiliato almeno 30 gg. prima della firma del contratto, le ulteriori informazioni utili per valutare la rete (tra cui bilanci e business plan) e la clausole del contratto standard di franchising, in modo da riequilibrare il contratto ed evitare rischi legali.

1. I rischi di un affiliato in franchising

Il franchising è un contratto molto diffuso, che normalmente arreca notevoli vantaggi e benefici agli affilati in franchising. Ma il franchising può presentare agli affilati in franchising anche notevoli rischi di tipo legale, che si tramutano in rischi di tipo economico.

Infatti, un affilato in franchising, nonostante faccia parte di una rete in franchising, è considerato dal punto di vista giuridico un imprenditore(non un consumatore) e conseguentemente è esposto al rischio d’impresa come qualunque altro imprenditore commerciale.

Dunque-contrariamente a quanto spesso gli affiati pensano o credono-un affilato in franchising non ha nessuna garanzia di successo di reddittività per il fatto di essere entrato a far parte di una determinata rete in franchising.

Nella mia esperienza di oltre 20 anni nel franchising, ho purtroppo assistito a numerosi casi di franchisee che hanno subìto gravi danni e perdite dopo essersi affilati a una rete in franchising, Ad esempio, è possibile che il franchisee:

• non riesca ad avere una reddittività sufficiente a fronte degli investimento iniziali sostenuti e/o delle royalties o prezzi di acquisto dei prodotti che deve versare al franchisor;
• non ottenga i servizi che il franchisor si era impegnato ad erogare(o che avrebbe dovuto erogare);
• non ottenga i prodotti che avrebbe voluto ottenere dal franchisor;
• non riesca a porre termine anticipatamente al contratto( se non versando una penale onerosa o rendendosi inadempiente);
• non riesca ad ottenere il rinnovo del contratto, nonostante gli investimenti fatti;

etc. etc.

Tutti questi ed altri problemi(piuttosto  abbastanza frequenti nel franchising) non sempre possono essere risolti con un contenzioso, cioè facendo causa al franchisor; infatti, spesso il contenzioso non rappresenta una valida soluzione per gli affiati, per una serie di ragioni di cui ci siamo occupati approfonditamente in un altro articolo.

Viceversa, gran parte dei rischi possono essere evitati dall’affiliato in via preventiva, effettuando cioè una serie di analisi, con l’ausilio di un legale esperto in franchising, prima di firmare il contratto. 

Infatti, mai come nel franchising è meglio(anzi, molto meglio) prevenire, anziché curare. In altri termini, per gli affiliati in franchising è di gran lunga preferibile prevenire i rischi a cui possono andare incontro entrando a far parte di una rete in franchising, anziché cercare di risolvere i problemi quando questi nascono.

Vediamo quali analisi è opportuno fare prima di sottoscrivere un contratto di franchising, in modo da evitare problemi nel corso del rapporto di franchising con il franchisor.

2. Le informazioni pre-contrattuali previste dalla L. n. 129/2004

Anzitutto, la L. n. 129/2004 sul franchising prevede che ogni franchisor ha l’obbligo di fornire a ogni aspirante affiliato alcune precise informazioni sulla rete in franchising, e di consegnargli una copia del contratto di franchising, almeno 30 giorni prima che venga firmato il contratto.

Questo obbligo ha la finalità di permettere al futuro franchisee di poter valutare attentamente alcuni elementi fondamentali della rete nella quale ha intenzione di far parte, in un lasso di tempo minimo per consentirgli di fare tale valutazione.

In particolare, l’affiliante deve fornire all’aspirante affiliato le seguenti informazioni:

• principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, previa richiesta dell’aspirante affiliato, copia del suo bilancio degli ultimi tre anni o dalla data di inizio della sua attività;
• indicazione dei marchi utilizzati nel sistema, con gli estremi della relativa registrazione o del deposito, o della licenza concessa all’affiliante dal terzo, che abbia eventualmente la proprietà degli stessi, o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio;
• sintetica illustrazione degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
• lista degli affiliati al momento operanti nel sistema e dei punti vendita diretti dell’affiliante;
• indicazione della variazione, anno per anno, del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi tre anni o dalla data di inizio dell’attività dell’affiliante, qualora esso sia avvenuto da meno di tre anni;
• descrizione sintetica degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali, promossi nei confronti dell’affiliante e che si siano conclusi negli ultimi tre anni, relativamente al sistema di affiliazione commerciale in esame, sia da affiliati sia da terzi privati o da pubbliche autorità, nel rispetto delle vigenti norme sulla privacy.

Tra i dati che l’affiliante deve inviare all’aspirante affiliato spiccano, per la loro importanza:

1. la lista degli affiliati nella rete: ciò ha lo scopo di permettere all’aspirante affiliato non tanto e non soltanto di verificare la consistenza numerica della rete, ma anche e soprattutto di contattare gli affiliati esistenti per chiedere loro notizie utili (circa i risultati economici, i rapporti con il franchisor, etc.);
2. la variazione del numero degli affiliati negli ultimi 3 anni: ciò allo scopo di valutare l’andamento della rete nel tempo (e quindi di sapere se la rete stabile, è in via di espansione o di contrazione);
3. i procedimenti giudiziari: ciò ha lo scopo di permettere all’aspirante affiliato di valutare il grado di “litigiosità” nella rete.

Vi è poi un altro elemento molto importante, che deve essere analizzato e valutato molto attentamente dall’aspirante affiliato: l’ammontare degli investimenti che devono essere sostenuti dall’affiliato per far parte della rete (ad es. i costi per l’arredamento locali, per dotazioni hardware/software, per l’acquisto di prodotti, per la formazione, etc.).

Gli investimento non sono menzionati dalla L. n. 129/2004 tra le informazioni obbligatoria che devono essere fornite all’aspirante affiliato(anche se spesso sono indicati dai franchisor nel documento informativo), ma devono comunque essere menzionati nel contratto di franchising, che deve anch’esso essere fornito all’aspirante affiliato 30 giorni prima di firmare il contratto.

Tutti questi dati, che ripeto devono essere messi a disposizione dal franchisor prima di firmare il contratto per legge, devono essere attentamente valutati dall’aspirante franchisee, in quanto da essi si possono desumere informazioni molto utili per decidere se entrare a far parte di una determinata rete o meno.

Poiché spesso l’spirante affiliato non ha le conoscenze necessarie per valutare tali dati, è assolutamente opportuno (per non dire necessario) che si faccia aiutare da un avvocato esperto in franchising.

Il termine di 30 gg. prima di firmare il contratto è un termine minimo previsto dalla legge; pertanto, se l’aspirante franchisee necessita di ulteriore tempo per compiere le opportune valutazioni (come spesso accade, anche perché, come vedremo subito, occorre esaminare anche altri dati), questi ha tutto il diritto di prendersi il tempo opportuno per compiere tali valutazioni. Diffidare del franchisor che “mette fretta” all’aspirante affiliato, sollecitandolo a  firmare il contratto (magari dicendo che scade una qualche offerta, etc.): non è un buon segno della serietà del franchisor.

Naturalmente, se il franchisor si rifiuta di fornire le informazioni previste dalla legge (magari accampando scuse di riservatezza, o altro), è il caso di non perdere tempo: certamente non si tratta di una rete seria, per cui all’aspirante affiliato converrà rivolgersi direttamente ad altri franchisors.

3. Altre informazioni utili sulla rete

La L. n. 129/2004 prevede che, oltre alle informazioni obbligatorie che abbiamo visto in precedenza, l’affiliante deve fornire all’aspirante affiliato anche ogni ulteriore informazione o dato che siano necessari, utili o opportuni a quest’ultimo per decidere se firmare o meno il contratto di franchising.

Dunque, l’aspirante affiliato può chiedere al franchisor, prima di firmare il contratto di franchising, anche ulteriori informazioni, e il franchisor è tenuto a fornirle, tranne che si tratti di informazioni riservate (come ad es. quelle attinenti al know-how: quindi il franchisee non ha diritto di visionare il manuale operativo prima di firmare il contratto, in quanto contiene informazioni coperte da segretezza).

Quali altre informazioni utili possono essere chieste al franchisor?

Le informazioni da chiedere possono essere molte, a seconda della tipologia della rete in cui l’spirante affiliato è intenzionato ad entrare e alle sue caratteristiche. Due su tutte:

• i bilanci degli ultimi anni del franchisor, che dovrebbero essere sempre chiesti e analizzati attentamente per valutare la situazione finanziaria del franchisor;
• il conto economico dell’affiliato, cioè l’indicazione analitica delle previsioni di redditività del franchisee, in rapporto ai costi.

Con riferimento a quest’ultimo elemento, spesso il franchisor consegna agli aspiranti affiliati, spontaneamente .- cioè senza che questi lo richiedano – un business plan, in cui è contenuto anche il conto economico egli affiliati. Il business plan redatto dal franchisor è molto importante, ma deve essere valutato attentamente e criticamente dall’aspirante affiliato.

In effetti, molto spesso il business plan contengono previsioni molto ottimistiche sulla redditività degli affiliati, che non sono basate su dati realistici e calati sulla effettiva realtà dell’affiliato. Ad esempio, molti business plan riportano dati medi, puramente indicativi, e non sono basati su un’analisi specifica del mercato in cui andrà ad operare l’affiliato (quindi sui costi specifici relativi all’apertura di un punto vendita in una determinata zona, sulla presenza di competitors in quella zona, etc.).

In questi casi, è consigliabile che l’aspirante affiliato richieda al franchisor un business plan “su misura”, o, meglio ancora, predisponga, attraverso un proprio consulente di fiducia, il proprio business plan, in base ai costi effettivi che dovrà sostenere. E’ chiaro che ciò costituisce per l’aspirante affiliato un costo in più da sostenere, ma si tratta di una spesa molto utile in quanto è spesso l’unico modo per avere una rappresentazione veritiera e realistica dello scenario economico e di mercato in cui l‘aspirante affiliato si appresta ad operare entrando a far parte della rete.

Anche nel caso di queste ulteriori informazioni per l’aspirante affiliato è indispensabile contare sul supporto di consulenti di fiducia, quali uno studio legale esperto in franchising e un consulente finanziario anch’egli esperto in materia.

4. Il contratto di franchising 

Infine, ovviamente, l’aspirante affiliato deve analizzare e valutare molto attentamente il contratto di franchising che gli viene proposto dal franchisor. Il contratto di franchising è di grande importanza in quanto contiene tutta la regolamentazione del rapporto tra franchisor e franchisee sotto il profilo legale.

Infatti, la L. n. 129/2004 sul franchising si limita sostanzialmente a regolamentare la fase precedente la conclusione del contratto di franchising (cioè appunto gli obblighi informativi di cui abbiamo parlato prima), ma non prevede (quasi) nulla sul contenuto del contratto, cioè sui diritti e gli obblighi tra le parti.

La regolamentazione del contenuto del contratto è quindi rimessa (quasi) interamente all’autonomia delle parti; o meglio, è rimessa al franchisor, il quale – essendo dotato di un potere contrattuale ed economico molto  maggiore dell’altra (cioè del franchisee) – nel 99,99% dei casi predispone e propone agli aspiranti affiliati un modello standard di contratto di franchising, che tutela (tendenzialmente) solo gli interessi di quest’ultimo.

Ed infatti, molto spesso i contratti standard di franchising che vengono proposti agli aspiranti affiliati sono letteralmente infarciti di clausole “onerose”, che pongono obblighi e limitazioni molto forti ai franchisee.

Abbiamo già affrontato questo argomento in un altro articolo, al quale rimandiamo.

Ci limitiamo ad evidenziare che anche il contratto di franchising proposto dal franchisor – come le informazioni sulla rete di cui abbiamo parlato prima – deve essere analizzato e valutato molto attentamente dall’aspirante affiliato; il quale, non avendo normalmente la competenza tecnica necessaria per compiere tale analisi, deve necessariamente rivolgersi ad uno studio legale specializzato in franchising.

Si tratta infatti per lo più di clausole lecite – cioè valide sotto il profilo legale – che, una volta firmate, vincolano l’affiliato. Il quale, se dopo avere firmato il contratto di franchising va incontro a una serie di problemi, non può sempre risolverli, o comunque può risolverli solo in parte e spesso con notevoli costi economici.

Il  legale incaricato dall’aspirante affiliato ha quindi l’importantissimo compito di analizzare il contratto(ripeto, prima che venga firmato),evidenziando all’aspirante affiliato:

• quali clausole del contratto sono potenzialmente rischiose;
• come il testo contrattuale può essere migliorato, in modo da tutelare l’affiliato contro tali rischi.

Sulla base dell’analisi del legale, l’aspirante affiliato potrà quindi proporre al franchisor una serie di modifiche al testo del contratto, in modo da riequilibrarlo ed eliminare – o comunque ridurre significativamente – i rischi a cui potrebbe andare incontro altrimenti. Anche a questo scopo, il supporto di un legale in franchising sarà preziosissimo per l’aspirante affiliato, nella trattativa con il franchisor per la formulazione finale del contratto che poi verrà firmato.

Facciamo un esempio, tra i molti che si potrebbero fare. Spesso i contratti standard di franchising proposti all’aspirante affiliato non prevedono la possibilità per il franchisee di recedere anticipatamente (cioè di sciogliere anticipatamente il contratto). Ciò significa che se si verificasse nel corso della durata del contratto (come spesso si verifica) l’esigenza dell’affiliato di sciogliere anticipatamente il contratto (ad es. perché divenuto economicamente non più conveniente), l’affiliato non potrà legittimamente, l’affiliato non potrà porre termine al contratto prima della scadenza contrattuale (spesso lunga), e decidesse ugualmente di farlo si renderebbe responsabile per inadempimento nei confronti del franchisor e quindi sarebbe tenuto al risarcimento del danno in favore di quest’ultimo.

In questo caso, il consulente legale dell’aspirante affiliato potrà segnalare tale rischio e adoperarsi per inserire nel contratto la possibilità di recesso anticipato in favore del franchisee, operando l’opportuna trattativa con il franchisor e/o i legali di quest’ultimo.

 

Avv. Valerio Pandolfini

Avvocato Legale Franchisee

 

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Le informazioni contenute nel presente articolo hanno carattere generale e non sono da considerarsi un esame esaustivo né intendono esprimere un parere o fornire una consulenza di natura legale. Le considerazioni e opinioni di seguito riportate  non prescindono dalla necessità di ottenere pareri specifici con riguardo alle singole fattispecie descritte. Di conseguenza, il presente articolo non costituisce un(né può essere altrimenti interpretato quale) parere legale, né può in  alcun modo considerarsi come sostitutivo  di una consulenza legale specifica.