Contratti di franchising: la durata e il recesso
I contratti di franchising sono generalmente stipulati a tempo determinato, cioè con la previsione di una determinata scadenza temporale, decorsa il quale il contratto cessa. La L. n. 129/2004 prevede che l’affiliante deve comunque garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a tre anni. Al di là di questa previsione, la durata del contratto di franchising è rimessa alla libertà contrattuale delle parti, anche in ordine all’eventuale rinnovo. A tal proposito, una volta che il periodo di durata inziale del contratto di franchising termina, possono darsi varie ipotesi, a seconda della formulazione della relativa clausola nel contratto. Nei contratti di franchising a tempo determinato le parti non possono recedere liberamente (cioè porre fine al contrato anticipatamente con un mero atto di volontà), salvo che tale possibilità sia espressamente prevista nel contratto. I contratti di franchising di solito non contemplano la facoltà di recedere anticipatamente per il franchisee, oppure prevedono la possibilità dell’affiliato di recedere subordinatamente al ricorrere di determinate condizioni. Qualora l’affiliato intenda recedere anticipatamente dal contratto, pur in mancanza di presupposti previsti dal contratto stesso, è necessario che lo stesso possa disporre di una valida consulenza legale, per evitare di incorrere vin responsabilità anche pesanti nei confronti del franchisor.
1. La durata dei contratti di franchising prevista dalla L. n. 129/2004
I contratti di franchising sono generalmente stipulati a tempo determinato, cioè con la previsione di una determinata scadenza temporale, decorsa il quale il contratto cessa.
La durata del contratto di franchising non è interamente rimessa alla libertà contrattuale delle parti. L’art. 3, 3° comma della L. n. 129/2004 prevede infatti che l’affiliante deve comunque garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a tre anni.
La norma predetermina quindi la durata minima del contratto di franchising, allo scopo di riequilibrare la disparità di potere contrattuale che può manifestarsi nella fase successiva alla stipulazione del contratto di franchising, ovviando, in particolare, al pericolo che il franchisee, per il fatto di avere effettuato investimenti nella fase iniziale del rapporto, accetti condizioni contrattuali gravose da parte del franchisor, il quale minacci di porre termine anticipatamente al contratto (attraverso l’esercizio del diritto di recesso), o di non rinnovare il contratto stesso.
La norma fissa una determinata minima del contratto (che non può essere inferiore a 3 anni), ma al contempo stabilisce che il contratto deve avere comunque una durata sufficiente per ammortizzare gli investimenti del franchisee. La determinazione dell’effettiva durata minima del contratto di franchising non è quindi stabilita dalla legge, qualora l’ammortamento degli investimenti richieda un tempo superiore a tre anni; il che si verifica abbastanza frequentemente (si pensi ad esempio, al franchising alberghiero, in cui l’ammortamento non si realizza generalmente prima di 5 anni).
Cosa accade qualora le parti abbiano previsto un termine di durata del contratto inferiore a tre anni, o comunque un termine inferiore a quello sufficiente per l’ammortamento degli investimenti effettuati dal franchisee?
Poiché l’art. 3, 3° comma della L. n. 129/2004 è una norma imperativa, deve ritenersi che la violazione della stessa produca la nullità della clausola contraria.
Di conseguenza, qualora il franchisor abbia sospeso l’adempimento del contratto prima del termine necessario all’ammortamento degli investimenti sa parte dell’affiliato, sarà tenuto al risarcimento dei danni in favore di quest’ultimo. Viceversa, qualora si accerti che il termine stabilito contrattualmente era sufficiente all’ammortamento degli investimenti, nessuna responsabilità potrà ricadere sul franchisor, dato che il contratto è in tal caso legittimamente cessato per scadenza del termine.
2.Il rinnovo del contratto
Stabilire quale sia la durata effettiva di un contratto di franchising è molto importante per l‘affiliato, soprattutto per due aspetti:
- per determinare se e quando riuscirà a recuperare gli investimenti effettuati, in rapporto al fatturato;
- per stabilire quando dovrà cessare la sua attività di affiliato nella rete, o addirittura (qualora sia stato inserito nel contratto un patto di non concorrenza post-contrattuale) quando dovrà cessare di svolgere in ogni caso attività concorrente, per almeno 1 anno dopo il termine del contratto.
Una volta che il periodo di durata inziale (di almeno 3 anni, come si è visto) del contratto di franchising termina, possono darsi varie ipotesi, a seconda della formulazione della relativa clausola nel contratto.
In primo luogo, può accadere che nel contratto venga previsto solo il termine di durata iniziale, e nient’altro. In tal caso, il contratto una volta arrivato a scadenza cessa automaticamente, salvo che le parti si accordino per prorogarne la durata per un certo periodo.
E’ importante evidenziare che, contrariamente a quanto spesso gli affiliati pensano, non vi è alcun diritto dell’affiliato al prolungamento del contratto, qualora nello stesso non sia previsto un meccanismo di rinnovo.
Dunque, in tal caso il franchisor può rinegoziare, alla scadenza, il contenuto del contratto da una posizione di forza, sul presupposto che il franchisee, piuttosto che vedere cessare il contratto e affrontare i rischi e i costi di una nuova attività, sia disposto ad accettare le nuove condizioni del franchisor.
Ciò a meno che il franchisor si sia comportato scorrettamente, chiedendo ad esempio all’affiliato di sostenere alcuni costi poco prima della scadenza del contratto, inducendolo così a fare affidamento in un suo rinnovo (responsabilità comunque difficile da dimostrare).
Può invece accadere che nel contratto sia previsto un rinnovo automatico per un certo periodo o per più periodi (anche illimitati nel tempo), a meno che una delle parti non invii all’altra la disdetta al contratto entro un determinato periodo prima della scadenza, impedendo così il rinnovo. In tal caso, se nessuna delle parti invia all’altra la disdetta, il contratto si rinnova automaticamente, alle stesse condizioni (giuridiche ed economiche) iniziali (a meno che le parti si accordino diversamente).
Spesso tuttavia la possibilità di rinnovo del contratto non è prevista automatica, ma subordinata a determinate condizioni, che devono verificarsi affinché il contratto possa effettivamente essere prolungato quanto alla sua durata.
Ad esempio sono frequenti le clausole che prevedono un termine entro il quale il franchisee deve manifestare la sua volontà di rinnovare il contratto, e la possibilità del franchisor di aderire alla richiesta, pervia valutazione discrezionale o basata sul raggiungimento di determinati parametri (ad esempio il raggiungimento di determinati volumi di vendite), o sulla valutazione circa il corretto adempimento degli obblighi contrattuali.
In tali casi, non solo l’affiliato non può contare su un rinnovo automatico del contratto, ma deve comunque accettare – generalmente con scarsi margini di negoziazione – le nuove condizioni contrattuali proposte dal franchisor. Inoltre, è frequente la previsione dell’obbligo del franchisee di corrispondere al franchisor una determinata fee di rinnovo, di importo generalmente inferiore a quella iniziale.
3.Il recesso
Il recesso è la facoltà di porre termine al contratto anticipatamente rispetto alla scadenza, in virtù della mera volontà di una delle parti, indipendentemente dall’esistenza di un inadempimento a carico dell’altra parte. Il contraente a cui venga attribuita tale facoltà può quindi sciogliere l’accordo semplicemente perché vuole farlo, senza alcuna necessità di giustificare la sua decisione, né di addurre alcuna violazione del contratto a carico della controparte.
Questo tipo di recesso ha una diversa disciplina a seconda che il contratto di franchising sia a tempo indeterminato o a tempo determinato. Nel primo caso, ciascuna delle parti può sempre recedere in qualsiasi momento, anche in mancanza di espressa clausola contrattuale, previo congruo preavviso, in virtù del principio generale che esclude la perpetuità dei vincoli obbligatori.
In generale, la durata minima del periodo di preavviso lasciata all’autonomia delle parti. Tuttavia, la Legge n. 129/2004 sul franchising, prevedendo un periodo di durata minima di 3 anni, esclude indirettamente la possibilità di prevedere contrattualmente la possibilità (quanto meno per il franchisor) di recedere dal contratto prima di tale termine. Pertanto, qualora il franchisor intenda recedere dal contratto, dovrà essere dato al franchisee un preavviso tale da consentirgli l’ammortamento degli investimenti, a pena di illegittimità del recesso stesso.
Se le parti non hanno previsto il periodo di preavviso, e sorga controversia su tale punto, la congruità di tale periodo stesso sarà valutata dal giudice, in base al canone generale della buona fede contrattuale; in concreto, il giudice valuterà una serie di elementi, come la durata complessiva del rapporto precorso, l’aspettativa della controparte alla continuazione del rapporto, gli eventuali investimenti sostenuti dalla parte che subisce il recesso, l’ammontare dello stock giacente nel magazzino, etc.
In caso di mancato o insufficiente preavviso, il recesso è ugualmente valido ed efficace, ma la parte recedente sarà tenuta al risarcimento del danno in favore dell’altra parte. Qualora a recedere senza congruo preavviso sia il franchisor, il risarcimento in favore del franchisee sarà generalmente costituito dai mancati utili netti che il franchisee avrebbe realizzato durante il periodo di preavviso e dalle spese sostenute dallo stesso per l’organizzazione e la promozione delle vendite in previsione della maggior durata del rapporto (investimenti non recuperabili, stock di prodotti).
Nei contratti a tempo determinato – che come si è detto rappresentano l’ipotesi più frequente nel franchising – invece, le parti non possono recedere liberamente, salvo che tale possibilità sia espressamente prevista nel contratto.
I contratti di franchising di solito non contemplano la facoltà di recedere anticipatamente per il franchisee – perché il franchisor ha interesse che il franchisee rimanga vincolato dal contratto per tutta la durata del contratto di franchising – oppure prevedono la possibilità dell’affiliato di recedere subordinatamente al ricorrere di determinate condizioni (ad esempio predeterminando i motivi che consentono al franchisee di recedere, o prevedendo determinati limiti temporali per il recesso o il preavviso, o il pagamento di determinati importi da parte dell’affiliato come corrispettivo per il recesso in favore del franchisor).
E’ invece frequente che il franchisor si riservi al possibilità di recedere dal contratto. Anche in tal caso il recesso dovrà comunque consentire la durata minima del contratto prevista dalla legge, in precedenza descritta.
Qualora l’affiliato, per i più diversi motivi (ad esempio economici) intenda recedere anticipatamente dal contratto, pur in mancanza di presupposti previsti dal contratto stesso, è assolutamente necessario che lo stesso possa disporre di una valida consulenza legale, per evitare di incorrere vin responsabilità anche pesanti nei confronti del franchisor. Un recesso ingiustificato da parte dell’affiliato può infatti esporlo al risarcimento del danno in favore del franchisor (danno emergente e lucro cessante).
L’intervento del legale in questa situazione è particolarmente delicato e dovrà essere essenzialmente rivolto al raggiungimento di un accordo con il franchisor per lo scioglimento anticipato consensuale del contratto; tale accordo dovrà essere attentamente redatto in tutti i suoi risvolti (ad esempio con riferimento all’eventuale patto di non concorrenza post contrattuale).
Un caso che si verifica abbastanza spesso è quello in cui, nonostante sia scaduto il termine finale di un contratto di franchising a tempo determinato, le parti proseguano comunque la propria relazione commerciale. In questo caso, il contratto diventa automaticamente a tempo indeterminato, e quindi, come si è visto rima, entrambe le parti possono recedere anche in assenza di previsione contrattuale in tal senso, previo congruo preavviso.
Avv. Valerio Pandolfini
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