Franchising: perché il contenzioso non è (quasi mai) una soluzione per l’affiliato (ovvero: tutto quello che avreste voluto sapere sul contenzioso, e nessuno – o pochi – vi hanno mai detto). Parte seconda - Studio Legale Franchisee - Pandolfini
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Franchising: perché il contenzioso non è (quasi mai) una soluzione per l’affiliato (ovvero: tutto quello che avreste voluto sapere sul contenzioso, e nessuno – o pochi – vi hanno mai detto). Parte seconda

13 Set Franchising: perché il contenzioso non è (quasi mai) una soluzione per l’affiliato (ovvero: tutto quello che avreste voluto sapere sul contenzioso, e nessuno – o pochi – vi hanno mai detto). Parte seconda

Molto spesso, le cause promosse dagli affiliati sono di esito molto incerto e rischioso per gli affiliati stessi.

Anche se non è possibile fare una statistica, per la mia esperienza personale di oltre 20 anni posso assicurare che la maggioranza (ed anzi, la grande maggioranza) della cause promosse da un affiliato sono perse (nel senso che il Giudice dà torto all’affiliato). Molte (troppe) volte si sono rivolti al mio studio affiliati che, increduli, avevano perso in primo grado (contrariamente alle “assicurazioni” del proprio legale), nella vana (ed illusoria) speranza di poter ribaltare il giudizio in appello. Con il risultato che l’affiliato, dopo avere magari speso un bel po’ di spese legali ed atteso vari anni, non solo non ottiene il risarcimento atteso, ma deve anche pagare le spese legali dell’”odiato” franchisor, se non addirittura risarcire l’affiliato, che spesso chiede a sua volta il risarcimento danni all’affiliato.

Nel precedente articolo abbiamo anticipato che vi sono delle ragioni peculiari al franchising che rendono molto difficile all’affiliato vincere una causa con il franchisor. Vediamo in sintesi quali.

Primo: scordiamoci di poter far valere il business plan.

La giurisprudenza è granitica nel senso che: a) il business plan (cioè le prospettazioni di fatturato fatte dal franchisor all’affiliato prima di firmare il contratto) se non viene richiamato nel contratto di franchising (il che non accade mai) non è fonte di obblighi per il franchisor, e quindi non vi è responsabilità del franchisor; b) in ogni caso, occorrerebbe dimostrare che l’affiliato è stato ingannato o tratto in errore, cioè che il franchisor ha deliberatamente tratto in inganno l’affiliato fornendogli dati falsi o erronei, e che se l’affiliato non avesse ricevuto tali dati non avrebbe mai firmato il contratto; questa dimostrazione non è impossibile, ma di fatto è estremamente difficile (probatio diabolica, dicono i legali).

Secondo: dimostrare che il franchisor si è reso inadempiente ai propri obblighi è spesso molto difficile per l’affiliato.

Nel processo, tutto ciò che non viene dimostrato non esiste giuridicamente (con conseguente non accoglimento della domanda). Spesso, l’affiliato non dispone delle prove documentali che servirebbero per dimostrare gli inadempimenti del franchisor, anche perché, di solito, almeno nella fase iniziale l’affiliato tende a “sorvolare” su certe inadempienze, fiducioso che il rapporto andrà meglio o comunque perché i rapporti con il franchisor sono inizialmente buoni; e così, spesso mancano le prove (ad es. non vi sono mail, o quando vi sono on sono chiare, etc.). Esiste la possibilità della prova testimoniale, ma qui è ancora peggio in quanto spesso non vi sono testimoni, o quando vi sono non sempre si ricordano dei fatti o affermano ciò che l’affiliato vorrebbe. Senza contare che anche il franchisor può difendersi, adducendo a sua volta prove a sostegno delle sue tesi.

Occorre poi evidenziare che: a) dovrebbe in ogni caso trattarsi di inadempimenti gravi (altrimenti il Giudice non dichiarerà mai la risoluzione del contratto); b) deve trattarsi di obblighi previsti espressamente dal contratto (che di solito è molto scarno quando si tratta di obblighi del franchisor – mentre viceversa è dettagliatissimo quando si tratta degli obblighi degli affiliati); spesso accade che l’affiliato è convinto che il franchisor abbia un certo obbligo (ad es. fornirgli una determinata assistenza), salvo poi scoprire che nel contratto di franchising non ve ne è traccia ..

Terzo: abbastanza spesso (anche se fortunatamente non sempre) i giudici non sono propriamente ferrati nel franchising, nel senso che non ne conoscono i risvolti tecnici e le peculiarità.

Questo è un grosso problema per l’affiliato, che si trova spesso a dover dimostrare (e prima di tutto, far capire al giudice) situazioni e realtà spesso complesse, e che se non vi riesce (per demerito suo – rectius del suo legale – o per incomprensione del §Giudice) fibnisce inevitabilmente per perdere la causa.

Un solo esempio su tutti. Il know-how costituisce, come è noto, un elemento di centrale importanza nel franchising. La L. n. 129/2004 prevede che il know-how debba avere, per essere valido, determinate e ben precise caratteristiche (segretezza, sostanzialità, individualità: si vedano i mei articoli e video in proposito). Quindi in linea teorica, qualora una certa catena in franchising concedesse in uso agli affiliati un know-how non dotato di tali caratteristiche (il che accade purtroppo assai spesso nel nostro franchising “all’italiana”) il contratto di franchising dovrebbe essere nullo, con conseguente diritto dell’affiliato a quanto versato al franchisor (ad es. a titolo di entry fee) e al risarcimento dei danni. Questo in teoria. Nella pratica, non risulta che mai fino ad oggi un Giudice abbia dichiarato la nullità di un contratto di franchising per inesistente o carente know-how. Perché?

Un primo motivo è che spesso i legali si “dimenticano” di evidenziare tale aspetto, o quando lo fanno non lo fanno in modo sufficientemente chiaro e convincente. Ma un secondo, più importante, motivo, è che i Giudici normalmente non hanno né la conoscenza né la sensibilità per comprendere cosa sia (o meglio cosa dovrebbe essere) sia il know-how di quella particolare rete in franchising oggetto di causa. Occorrerebbe a tal fine comprendere nel dettaglio il funzionamento e la struttura di quella rete, analizzare il manuale operativo utilizzato e i corsi di formazione erogati, magari sulla scorta di una (sacrosanta) consulenza tecnica. Ma tutto ciò non viene normalmente fatto. E chi ci rimette è sempre l’affiliato.

Si dirà: “ma tanto c’è l’appello ..”. Illusorio. Per effetto della riforma del codice di procedura civile di qualche anno fa, è stato introdotto il c.d. “filtro” in appello, che rende, di fatto, estremamente difficile impugnare una sentenza di primo grado in quanto i motivi di appello sono ridottissimi. Senza parlare poi del fatto che le cause di appello durano spesso ancora di più di quelle di secondo grado, e sono mediamente costose.

 

Si dirà ancora: “ma eventualmente possiamo metterci d’accordo con il franchisor ..”. Certo, in teoria è sempre possibile raggiungere una transazione, cioè un accordo, in corso di causa; talvolta è il Giudice stesso che – anche per effetto di recenti modifiche procedurali – sollecita un accordo. Ma è sbagliato confidare in una transazione. Per due motivi.

 

Primo: è difficile raggiungere una transazione, perché questo implica che entrambe le parti
(che si stanno litigando in causa) e i rispettivi legali (che spesso ritengono più redditizio continuare la causa) siano d’accordo, il cha accade abbastanza di rado. Secondo: anche se si riesce a raggiungere un accordo, esso implica inevitabilmente una rinunzia, spesso molto consistente, alle pretese dell’affiliato, altrimenti di solito il franchisor non è mai disponibile all’accordo, ben sapendo delle difficoltà che incontra l’affiliato in causa e quindi ben sapendo di avere maggiori probabilità di vincere la causa piuttosto che di perderla.

 

Con ciò non voglio dire che il contenzioso non sia mai una soluzione per l’affiliato. Vi sono dei casi – e che vi scrive ne è stato protagonista – che fare causa al franchisor si può e si deve fare; ma sono casi abbastanza rari, che vanno analizzati (prima di iniziare la causa) con molta attenzione, spiegando molto chiaramente all’affiliato quali sono i rischi e le reai possibilità di vittoria. Dopo di che, se l’affiliato – esaurientemente e chiaramente edotto dal suo legale, e quindi ben informato – decide di procedere, si potrà fare. In fin dei conti, è l’affiliato, e solo l’affiliato, che ha l’ultima parola.

 

E dunque?

 

Se, come si è visto, il contenzioso non è (quasi) mai una buona soluzione per l’affiliato, è evidente che questa deve essere trovata fuori dal contenzioso, cioè evitando di fare una causa al franchisor. Nel prossimo articolo vedremo come.

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